新的开始 2020-10-17 16:03 发布 | 10470个查看 / 1个回复

轻松趣味伯尔曼|法律中的宗教

伯尔曼|法律中的宗教


梁治平 译
来自:保守主义评论

按:本文选自伯尔曼《法律与宗教》(梁治平 译)第1章“法律中的宗教”,商务印书馆,2012年版。



1. 如果我们依据辞典,把法仅仅看成是一种结构或是由政治当局制定的“一套”规则,同样,把宗教仅仅视为一种与超自然有关的信仰和实践的制度,那么,法律与宗教就好像无甚相干,或者,只在少数极狭小和特定的方面有关联。但是实际上,情形远非如此。法律不只是一套规则,它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动。它是分配权利与义务、并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序。宗教也不只是一套信条和仪式;它是人们表明对终极意义和生活目的的一种集体关切——它是一种对于超验价值的共同直觉与献身。法律有助于为社会提供维持其内部团结所需要的结构和完型;法律以无政府状态为敌。宗教则有助于给予社会它面对未来所需要的信仰;宗教向颓废开战。第14-15页
 
2. 法律赋予宗教以其社会性,宗教则给予法律以其精神、方向和法律获得尊敬所需要的神圣性。在法律与宗教彼此分离的地方,法律很容易退化成为僵死的法条,宗教则易于变为狂信。第16页
 
3. 人类学的研究证实,在所有的文化里,法律与宗教都共同具有四种要素:仪式,传统,权威和普遍性。在任何一个社会,这四种要素,就如下面我要说明的那样,都标志着人寻求超越己身之上的真理的努力。它们因此将任何既定社会的法律秩序与这个社会对于终极的超验实体的信仰联系在一起。同时,这四种要素赋予法律价值以神圣性,并且因此而强化了民众的法律情感:权利与义务的观念,公正审判的要求,对适用法律前后矛盾的反感,受平等对待的愿望,忠实于法律的强烈情感及其相关物,对于非法行为的痛恨等等。这类构成任何法律秩序的必要基础的情感,不可能由纯粹的功利主义伦理学中得到充分的滋养。它们有赖于人们对它们自身所固有的终极正义性的信仰。当代西方社会流俗的见解主张:法律主要是推行统治者政策的手段,但从长远计,这种见解最终将自取其咎。仅从效力角度考虑法律,则我们使之丧失的,便正好是效力。没有对法律中的宗教要素予以充分的注意,我们就消除了它施行正义的能力,可能甚至夺去了它生存的能力。第16-17页
 
4. 拥护工具论的人通常这样来回答,人们一般要服从法律,因为他们害怕不这样就会招致司法当局的强力制裁。这个回答从未令人信服。正如心理学研究现在已经证明的那样,在确保遵从规则方面,其他因素如信任、公正、信实性和归属感等远较强制力为重要。正是在受到信任因此而不要求强力制裁的时候,法律才是有效率的;依法统治者无须处处都仰赖警察。今天,这一点已为有力的反证所证实:在我们的城市里,惩罚最为严厉的那部分法律,也就是刑法,在以其他手段不能引人尊敬的地方,也没有办法让人畏惧。如今,每个人都知道,没有任何警察可以实施的力量能够制止城市的犯罪。总之,真正能阻止犯罪的乃是守法的传统,这种传统又植根于一种深切而热烈的信念之中,那就是,法律不只是世俗政策的工具,它也是终极目的和生活意义的一部分。第20页
 
5. 法律与超理性价值联系和沟通的主要方式有四:首先,通过仪式,亦即象征着法律客观性的仪节程序;其次,经由传统,即由过去沿袭下来的语言和习俗,它们标志着法律的衍续性;再次,依靠权威,即对一些成文的或口头的法律渊源的依赖,这些渊源本身就是决定性的,它们标志着法律的约束力;最后是凭借普遍性,即主张法律包含了象征法律与绝对真理之间联系的普遍有效的概念或者洞见。这四种要素—仪式、传统、权威和普遍性—存在于所有法律体系,一如它们存在于所有宗教里面。它们提供了一种语境,任何一个社会(虽然有的社会在程度上不及其他社会)的法律规则都是在这一语境中被宣示,并且从中获得其合法性。第23页
 
6. 在上面提到过的那个小插曲里,特曼·阿诺德竟强调象征职责的各种符号——法官袍服,法庭布置,尊敬的辞令——对他自己(当他作为一名法官时)的影响,这一点引人注意。这类符号应当不仅使法官本人,而且也使审判过程的所有其他参与者、实际上是整个社会都铭记不忘,肩负审判重任者必得摈除其个人癖好、个人偏见,以及其先入为主的判断。同样,陪审员、律师、当事人、证人和参与审判的所有其他人,也因为开庭仪式(随全体起立而喊出“肃静!肃静!”),严格的出场顺序,誓言,致词的形式以及表明场景的其他许多仪式而被赋予他们各自的职责。这可不是那种“我就是我”的自由竞胜之所。相反,每一个参与其中的人都强使自己的个性服从于法律程序的要求。于是,法律正义的崇高理念——客观、公正、一致、平等、公平——就被戏剧化了。如英谚所云,正义不但要被伸张,而且必须眼见着被伸张。这并不是说,眼不见则不能接受;而是说,没有公开则无所谓正义。第23-24页
 
7. 法律的各项仪式(包括立法、执法、协商以及裁判的各种仪式),也像宗教的各种仪式一样,乃是被深刻体验到的价值之庄严的戏剧化。在法律和宗教里面需要有这种戏剧化,不仅是为了反映那些价值,也不仅是为了彰显那种认为它们是有益于社会的价值的知识信念,而且是为了唤起把它们视为生活终极意义之一部分的充满激情的信仰。更有甚者,如果没有这个戏剧化的过程,那些价值便无以存身,意义尽失。凭借它们在司法的、立法的和其他仪式中的符号化,司法正义的理想主要不是被当作某种功利的东西,而是作为神圣之物,主要不是作为抽象的理念,而是人所共享的情感而得到实现:共同的权利、义务观念,对公正审理的要求,对法律不一致的反感,受平等对待的热望,对非法行为的憎恶,以及对合法性的强烈诉求。第24页

8. 道德哲学家把关乎正义的信念归之于人的推理能力,但是我们这里谈的却是不同的东西,即人的情感;而且,我们谈的并非其道德情感,而主要是他的法律情感。霍姆斯法官曾经写道,即便是一只狗也知道被人无意绊倒和被踢一脚之间的不同。我们还要加上一句,如果狗主人为同一件事情时而奖赏时而惩戒,就是一条狗也会烦乱不安。法律的仪式将所有法律制度(哪怕是最原始的法律制度)的基本前提——相同案件应当有相同判决——符号化:它们把这一前提从知识观念和道德义务提升为一种集体信仰。因此,谈论对法律的忠诚或信仰绝非夸大其辞。这种忠诚本质上乃是对神圣事物、对人生终极目的的戏剧性回应,而后者正是宗教信仰的根本特征。法律像宗教一样起源于公开仪式,这种仪式一旦终止,法律便丧失其生命力。第24-25页

9. 没有信仰的法律将退化为僵死的法条;而没有法律的信仰将蜕化为狂信。第39页
 

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新的开始2020-10-17 16:10

哈罗德·伯尔曼|人物作品

《法律与宗教》

是伯尔曼1971年在波斯顿大学的讲演集。伯尔曼认为当时美国流行的法律与宗教概念已变得过分狭隘,并且二者之间缘于传统的密切纽带因此而断裂,社会已陷入混乱之中:法律己失去其原有的神圣性;而宗教却又被视为纯粹的伪善.在这种历史背景下,具有使命感的学者伯尔曼“只求适时,,不求不朽”地针对时弊,从不同的角度提出了自己对现实的理论应对。

首先,伯尔曼从人类学的角度出发,认为所有的文化都包含有法律和宗教——并且,法律和宗教又具有四个共同的要素:仪式,传统,权威和普遍性。但是,当代西方法律并未重视其自身应当有的宗教因素,因而经常被描述成世俗的、合理的和功利的制度——一种达到功利目的手段。法律因而失去了神圣性而沦落为尘世中的一种工具。这也就是西方法律的巨大危机!“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”①因为法律不仅包含有人的理性和意志,而且还包含了他的情感,他的直觉和献身,以及他的信仰。

其次,伯尔曼从历史角度分析了过去两千年宗教对于西方法律的影响。伯尔曼认为,西方的法律制度和基本法律概念在其漫长的历史发展中逐步形成其主要意蕴,而宗教(包括传统的犹太教和基督教)在这个过程中起着举足轻重的作用。实际上,法律不断演进的观念,它的在许多时代里面有机发展的观念,其本身;植根于犹太教和基督教的宗教观念。同时,宗教观念也成为法律革新的动力。例如,在11世纪的西方历史中,发展中的法律传统不时因巨大的革命而中断,但每一次革命都根据宗教或准宗教的观念而抨击先前的法律制度。

再次,伯尔曼从哲学的角度,论证了一些宗教思想派别的谬误。这些宗教思想派别坚持认为法律与爱,法律与信仰,或者法律与神思之间有着不可调和的矛盾。这些神学家们就完全把法律与宗教对立起来从而割裂二者之间存在的统一。伯尔曼说,任何宗教都会有对社会秩序和社会正义的关切。这种对法律关切不仅存在于宗教团体本身,而且还存在于宗教团体所归属的更大的社会群体之中。在犹太教和基督教里,法律被理解成上帝之爱、信仰和神思的一个方面,上帝被认为是仁慈和公正的,被视为仁慈的法官、充满爱心的立法者。伯尔曼坚持说,“没有信仰的法律将退化为僵死的教条”,“而没有法律的信仰,将蜕变成为狂言。”①

最后,伯尔曼认为西方已陷入困境:现行法律与宗教制度已经崩坏,但新制度尚未山现。伯尔曼称西方便这样生活在两个世界之间,正经验着旧的法律和宗教秩序的死亡,并期待着其再产生。如果期望再生,西方就必须克服威胁西方人整体性的“二元论”思维模式——这种“二元论”坚持主体与客体、意识与存在完全相对立,由此把法律与宗教截然相分离。但伯尔曼又期待西方能通过建立各种将法律与宗教的价值融合于一的友爱团体,从而以旧的二元沦的死亡唤来新生——这种新生的时代乃是一个综合的时代。

《法律与革命》

是一部重新阐述、解释西方法律史的巨著。就是在此书中,伯尔曼提出了一系列划时代的创见。
首先,伯尔曼界定了此书中的一些关键词,如“西方”、“西方法律传统”和“革命”。伯尔曼承认自己所采用的史料是渚领域中的专家们所熟知的。但是,作为整体,这段历史却会令专家们感到陌生。这是因为,他把西方文明的历史作为一个整体而非各个民族国家的历史来看待。这里的“西方”主要不是一个地理概念,而首先是一个“具有强烈时间性的文化方面的词”。确切而言,是指“吸收古希腊、古罗马和希伯来典籍并以会使原作者感到惊异的方式对它们予以改造的西欧诸民族。”“法律”一词也不再是简单地指某种“规则体系”,而被界定为包括诉讼程序以及相关价值、概念、规范和思想方式的具有宗教的活生生的过程。

而‘‘西方法律传统”则包括法律的相对独立和自治,法律职业化,法律的科学性,法律的实体性,法律的发展观,法律的内在逻辑性,法律的至高无上和多元性等等。

伯尔曼坚决反对传统的西方历史分期法,即将西方历史分为四个阶段:古典时代、罗马帝国的衰落和灭亡、中世纪以及近代(始于文艺复兴和宗教改革运动)。伯尔曼认为这种谬误的分期法是试图根据构成西方文明的各个民族的历史来观察近代:试图将中世纪贬低为只是作为近代得以涌现的背景,从而满足了一种夸大的民族主义心理的需要。这种民族主义欲望导致西方法律史似乎都是在追溯----个民族从部落和封建的起源到当代的荣耀和威严的发展历程。尤其是在英国和美国法方法。这样,在西方文明内的每一个国家的法律体系的独特性都得到了强调,而共同特征却被低估了。其实,西方各国的法律体系都具有共同的起源——都有共同的历史根源,从这种共同的根源中它们不仅获得了共同的术语和共同的技术,而且获得了共同的概念,共同的原则和共同的价值。

那么,西方各国法律的共同历史根源又是如何产生的呢?伯尔曼认为,来自11世纪的“教皇革命”,即在1075年由教皇格列高里七世对神圣罗马帝国亨利四世所发的授职权之争以及由此而,产生的全面政教冲突。伯尔曼认为正是这次全面的剧变产生了西方的法律传统:“西方历史上的第一次重大革命是反对皇帝、国王和领主控制神职人员的革命,是旨在使罗马教会成为一个在教皇领导下的独立的、共同的、政治和法律实体的革命。教会(这时首先被看作神职人员)通过法律朝着正义与和平的方向为拯救俗人和改造世界而努力。不过,这只是教皇改革的一个方面。它的另外一些方面是:皇帝、国王和领主的世俗政治法律权威的增强,以及数以千计的自主和自治城市的创设;经济活动范围的巨大扩展,尤其是在农业、商业和手工业领域:大学的建立以及新的神学和法律科学的发展:以及其他。一言以蔽之,教皇革命具有全面变革的特性。”“它不仅构想了一个新天堂,而且也展示了一个新的尘世。” ①

教皇革命使得教会权威从世俗王权中独立出来。从此,教会不仅掌握精神之剑,而且形成了近代西方的第一个国家——教会法体系也得以形成。教会国家的形成极大地促使近代世俗国家的形成——国王尽管失去控制神职人员的权力,却明确地向世人展示他从上帝那儿获取了世俗之剑的合法性。世俗法体系包括王室法、封建法、庄园法、城市法和商法最终得以形成。

伯尔曼提出了自己的法的社会理论观点。他批评说马克思和马克斯·韦伯存在着将法律及其因果关系过于简单化的观念。他认为,从历史的观点看,黑格尔假定意识决定存在的观点固然是错误的;但马克思所主张的存在决定意识的观点也并不正确。

“在历史的真实生活中,谁也不‘决定’谁;它们通常并驾齐驱;当情况不是这样时,便有时是这个有时是另一个成为决定的因素。一种法的社会理论依照它对法律的定义和分析应该强调精神和物质、观念和经验之间的互动作用。应该把三个传统的法学派——政治法学派(法律实证主义)、道德法学派(自然法理论)和历史学派(历史法学派)——综合成一个一体化的法学。”①正是基于这种信仰,伯尔曼认为,政治、经济、法律、宗教和思想之间存在着互动关系,这种互动关系排斥了它们之间简单地决定与被决定关系。同时,他也反对相对论。他认为真实的情况似乎是,在某时某地,经济的因素较为重要,在某时某地政治的因素较为重要,在某时某地法律或者宗教的因素较为重要。在所有时间和地点,居支配地位的重要因素则是这些不同因素的交互作用。正是有这种认识,伯尔曼才说:“法律正是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来,又是从社会中的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于对这二者的整合。”②这意味着,法律即是社会基础的构成部分,又是社会发展的结果。概括而言,有三个方面的意蕴:首先,法律是一种独立的因素,至少部分地是从其内部生发并成长起来。因此,法律不仅维护现存权力结构和社会秩序,同时又对其提出挑战。其次,法律能够独立地参与和影响社会进程。最后,法律固然体现了精神内容,但同时也是一种物质力量。

秉承《法律与宗教》一书中已有的旨意,伯尔曼在,《法律与革命》中又一次沉痛地宣告:“我们无可避免地感到欧洲、北美和其他文明地区在20世纪的社会分裂与社群解体。……这是与西方文明整体的一统性以及共同目的性之衰退密切相关。……西方社会共同体的象征,即传统形象和隐喻,从来都是宗教性和法律性的。然而,在20世纪,宗教初次变成大部分是私人事情,法律却多少成为只是权宜之计。宗教与法律之间的隐喻关系已经割断了。……这标志着一个时代的终结。”这正说明了伯尔曼著此书最直接、最现实的目的。

伯尔曼的著作气势恢宏而又极具洞察力,观点独到而又不乏深刻性;论述问题直面现实而又卓尔不群。正是如此,《法律与宗教》一书的创见,以及《法律与革命》一书的重要价值和其巨大的包容量受到了西方学术界的一致肯定。例如,权威刊物《美国政治科学评论》称《法律与革命》一书“篇幅宏大,视野广阔,细节丰富,这可能是我们这一时代最重要的法律著作。”就连大众性刊物《洛杉矶日报》也称“这是一本头等重要的著作。每个法律家都应该研读它……该著文理清晰、结构严谨,堪称学术极品。”其在西方的巨大影响力,可见一斑。

作为伯尔曼著作的中国读者,我们一旦新鲜而又好奇地读完《法律与革命》一书,肯定会有一种激情与忧患同在、启示与疑惑并存之感。除了被伯尔曼著作无与伦比的逻辑力量、渊博的学识、历史的洞察力所征服之外,我们大概还会有不少的启发;

首先,伯尔曼在法的社会理论方面颇富创见。伯尔曼在书中显然流露了对马克思、韦伯以及一些人类学理论关于法律与社会发展的学说不满的情绪,他甚至提出了“超越马克思、超越韦伯”的口号。伯尔曼承认西方三大法学理论(实证法学、自然法学和历史法学)的部分真理性,但同时指出它们均是片面的、简单的、试图解释一切社会与历史的决定论模式。伯尔曼坚决反对社会历史发展中“谁决定谁”的简单模式,而认为各种因素之间是共存、互动和因地的彼消此长的关系。确实,在伯尔曼重新解释西方法律史的过程中,我们看到的是一个立体的图面。

其次,伯尔曼批判了传统的历史分期法,重新挖掘了中世纪时法律与宗教之间的关系。伯尔曼视教廷为近代第一个国家的雏形,也不乏深刻的创见。可以说,伯尔曼的学术贡献与创见使得西方法学界必须聆听其关于中世纪以及中世纪的教会(宗教)对西方法律传统的形成产生的决定性影响的学说。

再次,伯尔曼也重视西方法律传统形成过程中的“历史意识”。伯尔曼认为,在西方,法律一直具有一种强劲的历史性的因素和强劲的传统因素。而传统不仅仅是历史的连续性一种

传统是有意识和无意识的混合。法律通常与可见的一面、与作品联系,,但对西方历史的研究尤其是对其起源的研究,能揭示其在民众最深层信仰和情感中的根源。西方的法律传统的背后就有一种民族的意识作用——对炼狱的恐惧和对最后审判的希望——而这就是西方的历史意识——宗教意识。

最后,在伯尔曼的著作中,我们时时会感触到一种深刻的生存意识贯注其中。这样,伯尔曼“重新解说西方法律史的努力不但超越了现实,而且超越了历史。从而使得他能够摆脱流行的教条,扫除拘谨琐碎的工匠气,重新去把握作为活生生的人类经验之一部分的法律的脉动。”①

(节选自《百度百科》)
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